Nacido en Buenos Aires en 1963, el Dr. Fernando Shina se graduó como abogado en la Universidad de Buenos Aires en 1987. En 2019 obtuvo su Doctorado en Ciencias Jurídicas en la Universidad Católica Argentina. Su trayectoria académica ha sido notable en la última década, destacando la publicación de 12 libros y más de 100 artículos. Su primer libro, “La libertad de expresión y otros derechos personalísimos”, vio la luz en 2009, mientras que en 2021 publicó “Las neurociencias en la actuación profesional”, obra dedicada exclusivamente al impacto de las neurociencias en el derecho. Paralelamente, luego de su paso por el taller literario de los profesores Luis Chitarroni y Daniel Guebel, publicó su primera obra literaria: “El improbable diario de Peter Parker”.
En tus libros y artículos más recientes se observa un esfuerzo por vincular las neurociencias con el derecho. ¿Podrías explicarnos cuáles son los puntos de conexión entre ambas disciplinas?
Tal vez deberíamos invertir la pregunta e interrogarnos: ¿cómo el Derecho tardó tanto en vincularse con las neurociencias y la psicología del comportamiento?
Las Neurociencias y el Derecho tienen el mismo objeto de estudio: la conducta humana. La gran diferencia es que las neurociencias describen el cerebro y su funcionamiento y, a partir de ese estudio, explican cómo se origina la conducta. Como dice John Bargh las neurociencias, en última instancia, te ayudan a entender “¿Por qué hacemos lo qué hacemos?”
¿Dónde entra el derecho en esa ecuación?
El derecho, a diferencia de las neurociencias, no describe el cerebro, ni tampoco explica nuestra conducta. Directamente la regula, es decir, restringe nuestras acciones, nuestra libertad. El Derecho es normativo, reglamentario, dispositivo. Nos dice qué podemos hacer y qué no podemos y qué nos puede ocurrir, si hacemos lo que está prohibido hacer. Acá está el punto de unión de ambas ciencias: las dos disciplinas tienen un mismo objetivo: la conducta del ser humano.
A pesar de ese objetivo común, los métodos son distintos. ¿Dónde surge la fricción entre el derecho y las neurociencias?
Como antes te decía, las neurociencias parten de la descripción y funcionamiento del cerebro mientras que el derecho regula esas conductas. Precisamente ahí está el dilema. Dejame que explique esta cuestión haciendo un par de preguntas, por más que sean retóricas: ¿Es posible que haya incompatibilidad o contradicción o una tensión intensa entre lo que nos describen las neurociencias y la psicología del comportamiento y las imposiciones normativas que hace el derecho?; ¿Es posible que las ciencias nos describan un sujeto distinto al que derecho considera para hacer centro de regulación normativa?
De antemano sé la respuesta, pero me gusta dejar planteada la contradicción. Cuanto más autores leo, más convencido estoy de que el derecho se armó alrededor de un esquema normativo pensado para un sujeto que no es real, o dejó de serlo hace muchas décadas. El sujeto del derecho no se parece mucho al que describen la psicología y la economía del comportamiento o las neurociencias. Este punto dilemático es grave. En muchos aspectos las ciencias jurídicas se han quedado atascadas en los inicios del siglo XX.
¿Podrías profundizar en esas contradicciones entre las neurociencias y el derecho?
Mirá, todos los autores serios señalan sin vacilar que más del 90% de las decisiones que tomamos a diario no son deliberadas. Por el contrario, son impensadas, automáticas, impulsivas. Casi nunca pensamos detenidamente la leche que agarramos de la góndola, y casi nunca pensamos que antes de cruzar una calle tenemos que detenernos y mirar si viene algún auto que nos va a atropellar. Sencillamente agarramos la leche que de la góndola y la metemos en el carrito, y al llegar a la esquina, automáticamente paramos la marcha y miramos a los costados y, eventualmente, hacemos un rápido cálculo matemático acerca de si tenemos tiempo de cruzar o es mejor dejar que pase primero el auto. Son cálculos difíciles y complejos, pero sin embargo los hacemos automáticamente.
Se toman alrededor de 35 mil decisiones por día. Si consideramos que estamos despiertos unas 18 horas, decidimos algo, lo que sea, se podría decir que tomamos decisiones dos veces por segundo. No llegamos a pensar ni siquiera el 10% de esas decisiones. ¡Por más que quisiéramos, no podríamos pensar cada cosa que hacemos! No tenemos, afortunadamente, esa capacidad. Pero tampoco la necesitamos.
Sin embargo, para el derecho, los actos jurídicos son voluntarios, es decir realizados con DISCERNIMIENTO, INTENCIÓN Y LIBERTAD. El derecho presume que nuestra conducta responde a un discernimiento, una intención y una libertad plena. La ciencia, sin embargo, nos está diciendo lo contrario: nuestra conducta es impulsiva y sesgada, intuitiva y espontánea. Ahí yo veo un contradicción grave.
¿Y cómo crees que se puede superar esta contradicción?
Como en todos los órdenes de la vida, lo primero es ver el problema sin el filtro del optimismo exagerado. Las teorías basales del derecho se pensaron a fines del siglo 19, cuando apareció el primer Código Civil en 1871. En el año 2015, el nuevo Código Civil y Comercial NO modificó esas las teorías que siguen intactas desde hace 150 años.
En resumen, desde hace un siglo y medio el Derecho concibe un sujeto puramente racional cuando, desde la ciencia, se sabe que somos mayormente impulsivos y solo parcialmente racionales.
Debido a ese malentendido, se hacen normas jurídicas que regulan la conducta de un sujeto que, básicamente, se desconoce.
¿Podrías darnos un ejemplo de esta desconexión?
Hay miles de esos ejemplos que operan sobre el nivel impulsivo, inconsciente o irracional que convive con nosotros. Imaginate que estás comprando un pasaje on line y estás comparando precios, fechas, horarios y las ofertas de distintas compañías. De repente, te parás a mirar una de las ofertas y aparece un cartel que dice “últimos tres disponibles”. La sola mención de esa escasez hará que nos apuremos; repentinamente perdamos la calma que teníamos un segundo antes. El llamado sesgo de escasez hará que, muy probablemente, compremos ESE pasaje que amenaza agotarse. Para colmo, lo más probable es que, apenas hayamos terminado la compra, salgamos corriendo, complacidos, a contarle nuestros amigos o maridos o mujeres que gracias a nuestra habilidad y buen tino, conseguimos un pasaje estupendo que ya nadie más podrá conseguir porque se agotó para siempre.
Naturalmente, en este punto, la pregunta racional sería: ¿de dónde salió que era el último pasaje o quedaban tres o que esos tres pasajes que quedan hace semanas que no se venden? No sabemos nada de eso y tampoco queremos saber nada: queremos el pasaje y ahora sabemos que el pasaje que queremos se está acabando, y eso enciende el motor de la ansiedad y la compulsión.
El problema no está en la información que nos brindan, sino en que detestamos ser informados. El derecho ignora cómo funciona nuestra máquina cognitiva de tomar decisiones.
Hace décadas que el derecho va a contramano de la neurociencia: o cambia el rumbo o se va a estrellar contra la pared de un futuro que ya empezó hace varias décadas. Otro día te explico la paradoja del futuro que ya empezó…es una metáfora, desde luego.